一、《創(chuàng)新辦法》出臺的背景

我國政府采購工具箱里的工具已不算少，為什么又添置新的工具？筆者認為主要有以下原因：

制定《創(chuàng)新辦法》是貫徹落實創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的需要。黨中央歷來高度重視科技創(chuàng)新。政府采購是財政政策的重要組成部分，運用政府采購支持科技創(chuàng)新進而推動產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新是國際通行做法。《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》和《中華人民共和國科學技術(shù)進步法》對通過政府采購支持應用科技創(chuàng)新，發(fā)揮政府采購市場的導向作用，促進產(chǎn)學研用深度融合，推動創(chuàng)新產(chǎn)品研發(fā)和應用等作出了明確規(guī)定。2011年，財政部關(guān)于自主創(chuàng)新產(chǎn)品政府采購的三個制度辦法停止執(zhí)行后，政策落地失去了支撐。制定和實施《創(chuàng)新辦法》，是落實政府采購支持科技創(chuàng)新政策的重要舉措。

制定《創(chuàng)新辦法》是豐富政府采購方式體系的需要。構(gòu)建以采購需求為引領的完整采購方式體系，是《深化政府采購制度改革方案》所明確的政府采購交易制度改革方向。針對不同采購項目的需求特點，來設計和匹配相適應的采購方式，是政府采購方式規(guī)制的底層邏輯。創(chuàng)新產(chǎn)品從朦朧概念提出、經(jīng)思想碰撞形成需求、開展研發(fā)攻關(guān)、新產(chǎn)品產(chǎn)出到市場化應用，有明顯不同于常規(guī)產(chǎn)品的特點和規(guī)律。傳統(tǒng)的采購方式難以有效契合，有必要“量體裁衣”為之專門打造一種采購方式。

制定《創(chuàng)新辦法》是優(yōu)化營商環(huán)境的需要。以高水平開放促進高質(zhì)量發(fā)展是黨中央的一項戰(zhàn)略決策。當前，我國正在主動對標世界銀行營商環(huán)境評估體系等國際高標準，營造市場化、法治化、國際化一流營商環(huán)境。在世界銀行《營商環(huán)境成熟度》（B-Ready）評價體系中，政府采購是促進市場競爭指標下的一項重要評估內(nèi)容。其中，政府采購法律制度中是否有專門適用于創(chuàng)新采購的方式，是評估政府采購法規(guī)質(zhì)量的一項評分指標?！秳?chuàng)新辦法》的出臺填補了制度拼圖中的這一空白。

二、《創(chuàng)新辦法》起草中需要

面對的一些問題

創(chuàng)新的風險大。創(chuàng)新活動中不僅有創(chuàng)新失敗、財政資金“打水漂”的工作風險，也有“假創(chuàng)新、真創(chuàng)收”的道德風險，還有國家安全等風險。如何有效管控風險，是制度設計中必須嚴肅對待的問題。

創(chuàng)新的競爭弱。公平競爭是政府采購的靈魂，是提高采購績效的重要保障。但科技創(chuàng)新門檻高，能勝任者往往寥寥無幾。如何構(gòu)建有效的競爭機制？如何在競爭和效率之間尋求均衡？如何保障采購績效？這些是制度設計中的難點。

創(chuàng)新的周期長。對于傳統(tǒng)采購方式，產(chǎn)生了中標、成交供應商即已成功了一大半，但對于合作創(chuàng)新采購來說，確定了研發(fā)供應商只是“萬里長征剛起步”。研發(fā)合同如何管？訂購階段的競爭結(jié)果與首購階段如何銜接？研發(fā)中期談判該如何定性（中期談判能否變更研發(fā)合同內(nèi)容）？這些也是需要思考謀劃的問題。

三、合作創(chuàng)新采購中的

重要名詞概念

《創(chuàng)新辦法》出現(xiàn)了不少新的名詞，為了更好地理解這一全新的采購方式，有必要先弄清相關(guān)名詞概念的含義。

合作創(chuàng)新采購。合作創(chuàng)新，指的是政府為引導科技創(chuàng)新和產(chǎn)業(yè)發(fā)展，撬動企業(yè)等經(jīng)營主體發(fā)揮創(chuàng)新主體作用，通過與有創(chuàng)新能力的企業(yè)等建立合作關(guān)系，共同投入資源開展創(chuàng)新活動。《創(chuàng)新辦法》第二條對合作創(chuàng)新采購進行了定義，但財政部國庫司司長李先忠在國務院新聞辦新聞發(fā)布會上對合作創(chuàng)新采購的“勾勒”更淺顯易懂：對于目前市場上沒有的、需要研發(fā)的創(chuàng)新產(chǎn)品，由采購單位從研發(fā)環(huán)節(jié)提前介入，先購買研發(fā)服務，再購買研發(fā)產(chǎn)品。這種新的采購方式特點是“兩給兩共”：既對供應商的研發(fā)成本“給補償”，又以承諾購買一定量創(chuàng)新產(chǎn)品的方式“給訂單”，通過“共同分擔研發(fā)風險”“共同開拓初始市場”，激發(fā)企業(yè)創(chuàng)新活力。

訂購、首購。訂購和首購是合作創(chuàng)新采購的兩個不同階段。訂購實際上是采購人向供應商購買研發(fā)服務；首購則是采購人按照約定購買經(jīng)由訂購而研發(fā)出的創(chuàng)新產(chǎn)品。

最低研發(fā)目標。最低研發(fā)目標主要是指創(chuàng)新產(chǎn)品所須達到的主要功能、性能，主要服務內(nèi)容、服務標準及其他產(chǎn)出目標。設定最低研發(fā)目標是為了確保實質(zhì)性技術(shù)創(chuàng)新。最低研發(fā)目標由采購人在組織市場調(diào)研和專家論證后初步設定，經(jīng)過創(chuàng)新概念交流后最終確定并寫入研發(fā)談判文件，在此之后不可降低，達不到最低研發(fā)目標則為研發(fā)失敗。

最高研發(fā)費用。最高研發(fā)費用相當于常規(guī)項目的采購預算，或者是采購人在采購預算額度內(nèi)設定的項目最高限價。最高研發(fā)費用也是由采購人在市場調(diào)研和專家論證后初步設定，經(jīng)過創(chuàng)新概念交流后最終確定并寫入研發(fā)談判文件，在此之后不得往上突破。需要注意的是，當研發(fā)供應商不止一家時，最高研發(fā)費用要“包得住”給予每家研發(fā)供應商的研發(fā)成本補償費用以及給予首購供應商的首購費用。

最低研發(fā)目標與最高研發(fā)費用是合作創(chuàng)新采購項目的兩個最關(guān)鍵指征。常規(guī)項目是“有多少錢辦多大事”，合作創(chuàng)新采購項目雖并非完全如此，但最低研發(fā)目標與最高研發(fā)費用依然是一對拆不散的“怨偶”。

創(chuàng)新概念交流。這是專為合作創(chuàng)新采購方式而創(chuàng)設的環(huán)節(jié)，發(fā)生在資格審查之后、編制研發(fā)談判文件之前，由采購人組織談判小組與所有通過資格審查的供應商就采購方案進行集中交流，如創(chuàng)新產(chǎn)品的應用場景、知識產(chǎn)權(quán)歸屬、成本補償范圍、評審方法與標準、存在風險等，其中重點是研商最低研發(fā)目標和最高研發(fā)費用。這一環(huán)節(jié)的目的是就采購方案達成共識，進而形成研發(fā)談判文件。需要說明的是，創(chuàng)新概念交流是談判小組全體成員與所有通過資格審查的供應商一起進行交流，而不是像研發(fā)競爭談判那樣，談判小組全體成員與單一供應商分別展開談判。

研發(fā)競爭談判。這是訂購程序中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，可以將其理解為第一階段購買研發(fā)服務的競爭性談判程序。談判小組通過與供應商談判，以及談判結(jié)束后對供應商最終響應文件進行評審，確定研發(fā)供應商的成交候選名單。

研發(fā)中期談判。這是研發(fā)過程中的中間管理環(huán)節(jié)，目的是加強過程控制，更好地管控研發(fā)成本和風險。在形成詳細設計方案、技術(shù)原理驗證通過、核心部件研制成功等關(guān)鍵節(jié)點，采購人組織談判小組就研發(fā)進度、研發(fā)成本補償?shù)某杀痉秶徒痤~等問題，與研發(fā)供應商“對表”。一方面，根據(jù)研發(fā)供應商提交的成本說明，核定其中有多少按合同約定可以進行補償，作為支付依據(jù)；另一方面，檢查研發(fā)供應商是否按合同約定進度完成階段性成果，假如研發(fā)供應商未如期完成，則及時將其淘汰“止損”。研發(fā)中期談判不是必經(jīng)程序，是否需要開展研發(fā)中期談判，由采購人根據(jù)項目情況酌情決定，并在采購方案、研發(fā)談判文件和研發(fā)合同中載明。

首購評審。這是第二階段確定首購產(chǎn)品的評審程序。當有兩家以上研發(fā)供應商研制的創(chuàng)新產(chǎn)品通過驗收時，需要優(yōu)中選優(yōu)，從中評選出一個最終的首購產(chǎn)品。

成本補償合同。成本補償是一種合同計價方式，常見的合同計價方式主要有固定總價（俗稱閉口合同或總價包干）、固定單價（單價確定、數(shù)量按實結(jié)算）和成本補償?shù)?。成本補償合同是指采購人向供應商支付合同項目的可列支成本（可列支成本按實結(jié)算），并按事先約定的方式支付一定酬金的合同。酬金的常見形式有固定金額、固定比例費用（例如按照可列支成本的一定比例計算酬金）和激勵費用等。激勵費用一般會設定激勵條件，比如成本控制在合同約定范圍內(nèi)、項目獲得質(zhì)量獎項等。激勵費用可以是一筆固定金額，也可以與供應商節(jié)約的成本額度等掛鉤。在上述合同計價方式中，成本補償合同采購人承擔的風險最大，一般應用于搶險救災等緊急項目、成本難以測算的新型項目以及履約風險較大的項目。

四、合作創(chuàng)新采購方式中的

若干重點問題

筆者在《推進政府采購法律統(tǒng)一 建設全國統(tǒng)一大市場》（《中國政府采購報》，2022年7月26日）一文中曾將政府采購公平競爭機理概括為三個方面：一是要明確采購需求，讓所有供應商有共同的競爭基礎并具可比性；二是要盡可能擴大競爭，通過公正合理的方法評出最有利標；三是要確保競標結(jié)果得以嚴格履行，不給供應商投機取巧的機會。這是根據(jù)不同項目特點設計各種不同采購方式的共同邏輯基礎。對應到采購制度中，也就是需求管理、競爭范圍、評審規(guī)則、合同管理和必要的采購程序等內(nèi)容。對照這個邏輯基礎來看《創(chuàng)新辦法》，更有助于理解和把握其內(nèi)涵。

合作創(chuàng)新采購的需求形成機制。創(chuàng)新是從無到有的創(chuàng)造過程，要把自己只有個朦朧想法的東西給大家描述清楚，殊非易事?！秳?chuàng)新辦法》為此確定了一套循序漸進、充分借智、不斷完善的需求形成機制?！秳?chuàng)新辦法》第三條要求，“采購項目符合國家科技和相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃，有利于落實國家重大戰(zhàn)略目標任務?！边@是對合作創(chuàng)新采購項目立項的要求，是需求形成的依據(jù)和起點。《創(chuàng)新辦法》第七條第一款明確，“采購人開展合作創(chuàng)新采購前，應當開展市場調(diào)研和專家論證，科學設定合作創(chuàng)新采購項目的最低研發(fā)目標、最高研發(fā)費用和研發(fā)期限?！边@是關(guān)于需求調(diào)查的要求。《創(chuàng)新辦法》第十二條規(guī)定，“采購人開展合作創(chuàng)新采購前，應當制定采購方案。采購方案包括以下內(nèi)容……采購人應當對采購方案的科學性、可行性、合規(guī)性等開展咨詢論證，并按照《政府采購需求管理辦法》有關(guān)規(guī)定履行內(nèi)部審查、核準程序后實施?！边@是關(guān)于形成初步采購需求及內(nèi)控管理的要求?！秳?chuàng)新辦法》第十七條第一款提出，“談判小組集中與所有通過資格審查的供應商共同進行創(chuàng)新概念交流，交流內(nèi)容包括創(chuàng)新產(chǎn)品的最低研發(fā)目標、最高研發(fā)費用、應用場景及采購方案的其他相關(guān)內(nèi)容”；第十八條要求“采購人根據(jù)創(chuàng)新概念交流結(jié)果，形成研發(fā)談判文件”；第二十一條要求“談判小組集中與單一供應商分別進行談判，對相關(guān)內(nèi)容進行細化調(diào)整……在談判中，談判小組可以根據(jù)談判情況實質(zhì)性變動談判文件有關(guān)內(nèi)容……談判結(jié)束后，談判小組根據(jù)談判結(jié)果，確定最終的談判文件”。這是談判小組與供應商開展雙向交流，進行智慧碰撞，不斷完善并最終確定采購需求的過程。此外，合作創(chuàng)新采購中的咨詢專家、評審專家等均無須從政府采購評審專家?guī)靸?nèi)隨機抽取，而是由采購人自行選定，防止“專家不?！保η蠼柚敿庵腔??？梢哉f，合作創(chuàng)新采購項目的需求形成過程，本身就是一個“頭腦風暴”的過程。

合作創(chuàng)新采購的競爭機制。在合作創(chuàng)新采購中，可能淘汰供應商的主要有資格審查、研發(fā)競爭談判、研發(fā)中期談判和首購評審四個環(huán)節(jié)。在競爭范圍方面，《創(chuàng)新辦法》第八條規(guī)定，“合作創(chuàng)新采購，除只能從有限范圍或者唯一供應商處采購以外，采購人應當通過公開競爭確定研發(fā)供應商?！泵鞔_公開競爭是合作創(chuàng)新采購的“默認”形態(tài)。在強調(diào)公開競爭的前提下，根據(jù)合作創(chuàng)新采購項目“曲高和寡”的特點，《創(chuàng)新辦法》第十六條和第二十一條明確，參與供應商只有兩家或者一家的，可以按照規(guī)定繼續(xù)開展采購活動。這既避免了程序空轉(zhuǎn)而犧牲采購效率，也降低了制度因素所導致的“陪標”風險。在評審方法方面，《創(chuàng)新辦法》第十八條和第二十二條明確，研發(fā)競爭談判采用綜合評分法，且供應商研發(fā)方案的分值占總分值的比重不得低于百分之五十，另外還可以采取兩階段評審，即先評審研發(fā)方案，對研發(fā)方案得分達到規(guī)定名次的，再綜合評審其他部分，按照總得分確定成交候選人。這意在強調(diào)研發(fā)質(zhì)量競爭，以提高研發(fā)成功率?！秳?chuàng)新辦法》第二十六條規(guī)定，“首購評審綜合考慮創(chuàng)新產(chǎn)品的功能、性能、價格、售后服務方案等，按照性價比最優(yōu)的原則確定首購產(chǎn)品?！痹谘邪l(fā)成功后，要選擇性價比最優(yōu)的創(chuàng)新產(chǎn)品進行首購，以便于今后的市場化推廣。在研發(fā)中期淘汰方面，《創(chuàng)新辦法》第十八條、第二十三條、第二十四條表明，采購人可以確定不超過三家研發(fā)供應商開展平行研發(fā)，如研發(fā)供應商未完成相應研發(fā)階段的標志性成果，在研發(fā)中期即予以淘汰。需要指出的是，確定多家研發(fā)供應商開展平行研發(fā)是為了降低研發(fā)風險，規(guī)定研發(fā)供應商不超過三家是為了節(jié)約研發(fā)費用。

合作創(chuàng)新采購中的價格控制。在采購活動中，競爭是形成合理價格的最有效手段。一旦因供應稀缺、圍標串標等導致競爭失效，價格通常就會失真。在幾種合同計價方式中，成本補償合同的供應商天然有做大成本的利益驅(qū)動，加上“買的沒有賣的精”，成本的主動權(quán)在供應商手里，因此合同價格最難以控制。這些因素決定了價格管控是合作創(chuàng)新采購的一大難點。為此，《創(chuàng)新辦法》建立了以下控價舉措。第一，設定最高研發(fā)費用。最高研發(fā)費用是采購人對整個合作創(chuàng)新采購項目費用投入的“天花板”，包含了研發(fā)費用（研發(fā)成本補償費用+激勵費用）和創(chuàng)新產(chǎn)品首購費用。第二，對研發(fā)成本補償費用和首購費用設定限額。采購人根據(jù)最高研發(fā)費用和研發(fā)供應商數(shù)量，在研發(fā)談判文件中規(guī)定首購費用和給予單個研發(fā)供應商的研發(fā)成本補償限額。另設激勵費用的，還要明確激勵費用的金額。供應商要對研發(fā)成本補償金額和首購產(chǎn)品金額分別報價，供應商的報價不得高于研發(fā)談判文件規(guī)定的給予單個研發(fā)供應商的研發(fā)成本補償限額和首購費用。第三，將成本補償金額和首購產(chǎn)品金額作為研發(fā)競爭談判的價格評審因素實施競爭。第四，對研發(fā)成本補償有相應限制。由于這個問題較為復雜，且與實操密切相關(guān)，后面再專門介紹。第五，對首購產(chǎn)品金額引入競爭。首購產(chǎn)品金額在研發(fā)競爭談判階段已經(jīng)作為響應報價的一部分引入了競爭。如果研發(fā)成功的供應商不止一家，在首購評審時還要再次對首購產(chǎn)品金額進行競爭。需要說明的是，理論上，最終實際的首購產(chǎn)品金額應當＜研發(fā)合同約定的首購產(chǎn)品金額（即首購產(chǎn)品供應商在研發(fā)競爭談判時報價的首購產(chǎn)品金額）＜采購人在研發(fā)談判文件中規(guī)定的首購費用。但實際上，出于對首購產(chǎn)品供應商的激勵，《創(chuàng)新辦法》第二十六條規(guī)定，在首購評審時，研發(fā)供應商對首購產(chǎn)品金額的報價，可以突破自己研發(fā)合同中約定的首購產(chǎn)品金額，只要不高于研發(fā)談判文件規(guī)定的首購費用即可。

合作創(chuàng)新采購中的風險管控。“風險”一詞在《創(chuàng)新辦法》中先后出現(xiàn)10次，重視程度可見一斑。在防范“偽創(chuàng)新”風險方面，《創(chuàng)新辦法》第二條從正反兩方面對創(chuàng)新產(chǎn)品的含義作出了嚴格界定，強調(diào)必須有實質(zhì)性技術(shù)創(chuàng)新；第三條和第四條對合作創(chuàng)新采購方式適用范圍和適格主體進行了限制，避免常規(guī)項目被“包裝”成合作創(chuàng)新項目；第七條、第十八條、第二十一條等多個條款對創(chuàng)新產(chǎn)品最低研發(fā)目標進行了規(guī)范，最低研發(fā)目標一旦確定就不得降低，達不到目標則為項目研發(fā)失敗；第三十一條規(guī)定研發(fā)合同期限一般不得超過兩年、重大合作創(chuàng)新采購項目不得超過三年；第二十四條等條款規(guī)定了研發(fā)中期談判，要求研發(fā)供應商在研發(fā)中間階段提交階段性成果報告，未完成相應階段標志性成果的則淘汰，防止合作創(chuàng)新項目變成“胡子項目”（編者注：“胡子項目”類似于“胡子工程”，是指進度緩慢、一拖再拖而長期不能投入使用的項目）或“釣魚項目”（編者注：“釣魚項目”類似于“釣魚工程”，是指在決策階段被描述為造價很低、見效很快，但在實際建設過程中，建設單位不斷變更資金預算，迫使投資部門不斷追加投資，最終決算超預算、預算超概算、實際造價大大超出原先計劃的項目）。在防范創(chuàng)新失敗風險方面，《創(chuàng)新辦法》第五條提出要建立合理的風險分擔與激勵機制，鼓勵有研發(fā)能力的各類供應商積極“揭榜掛帥”；第九條強調(diào)要圍繞研發(fā)能力設定供應商資格條件，甚至可以指定合作創(chuàng)新采購項目所必需的已有專利、計算機軟件著作權(quán)、專有技術(shù)類別（需注意的是，可以指定的是專利等類別，而不是指定具體專利）；第七條、第十七條等條款要求采購人要廣泛開展市場調(diào)研和咨詢論證，并與通過資格審查的供應商進行創(chuàng)新概念交流，確保最低研發(fā)目標和最高研發(fā)費用的科學性、可行性；第二十條將研發(fā)方案作為研發(fā)競爭談判和評審的重頭戲，著力提高研發(fā)方案的可行性；第二十三條規(guī)定采購人可以同時確定不超過三家研發(fā)供應商開展平行研發(fā)，以降低研發(fā)風險；第七條、第十八條等條款明確采購人可以設置激勵費用，對研發(fā)成功的供應商給予獎勵等。在維護國家安全方面，《創(chuàng)新辦法》第六條規(guī)定了合作創(chuàng)新采購活動的安全審查要求；第九條借鑒發(fā)達經(jīng)濟體的普遍做法，對參與供應商不作過多限制，但規(guī)定合作創(chuàng)新采購的研發(fā)活動必須在中國境內(nèi)進行；第十一條規(guī)定合作創(chuàng)新采購中產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)如涉及國家安全、國家利益或者重大社會公共利益的，應當約定由采購人享有或者約定共同享有；第十三條、第十四條強調(diào)了合作創(chuàng)新采購中的保密要求。

合作創(chuàng)新采購的成本補償機制。需要說明的是，并非供應商實際發(fā)生的所有研發(fā)成本都能得到采購人的補償。首先，為了防止供應商故意做大成本，只有屬于研發(fā)合同約定成本范圍的才給予補償?！秳?chuàng)新辦法》第三十二條規(guī)定，成本補償?shù)姆秶ü淘谘邪l(fā)過程中實際投入的設備費、業(yè)務費、勞務費以及間接費用等。其次，即使屬于研發(fā)合同約定成本范圍的，采購人也不一定全額補償。實踐中，研發(fā)合同中一般會約定成本補償?shù)谋壤?。例如，?jīng)核定供應商的當期可列支成本（即屬于研發(fā)合同約定補償范圍內(nèi)的成本）為900萬元，研發(fā)合同約定的成本補償比例為80%，則采購人實際支付的當期成本補償費用為720萬元。這是因為如果采購人全額補償供應商的研發(fā)成本，那么供應商將不承擔任何風險，而這有悖于合作創(chuàng)新采購風險共擔的原則。不過，對于研發(fā)成功但在首購評審中落選的供應商，實踐中采購人也可以約定全額補償其可列支成本，以資鼓勵。最后，成本補償額度有上限，也就是供應商在響應報價時所報且在研發(fā)合同中約定的研發(fā)成本補償金額。采購人對單個研發(fā)供應商支付的成本補償費用不得超過這一上限。

根據(jù)風險共擔的原則，對于因出現(xiàn)無法克服的技術(shù)困難而研發(fā)失敗的供應商，以及其他非因研發(fā)供應商自身過錯而提前終止研發(fā)合同的（例如，因市場已出現(xiàn)擬研發(fā)創(chuàng)新產(chǎn)品的同類產(chǎn)品、采購人認為研發(fā)合同繼續(xù)履行沒有意義），對于研發(fā)供應商實際已發(fā)生的可列支成本，采購人也應按照約定給予相應的補償。